Para as nomeações anteriores à existência da formação do vínculo conjugal entre magistrado e servidor comissionado, aplica-se o chamado “nepotismo superveniente”. Portanto, não é ilegal a permanência do comissionado no cargo ou o recebimento de gratificação de chefia, no caso de servidor efetivo.

No entanto, se houver “modificações ou melhorias” após a instauração do vínculo de parentesco – em linha reta ou colateral –, ainda que as nomeações sejam decorrentes da mera progressão na carreira do magistrado, deverá ser procedida à averiguação, conforme delineado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), da ocorrência de qualquer das circunstâncias elencadas pela suprema corte.

As circunstâncias a serem averiguadas são se houve ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; se há relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; se há relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; e se há relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

De qualquer forma, vale destacar que a influência na escolha do ocupante do cargo pelo magistrado não pode ser presumida.

Esta é a orientação do Tribunal de Contas, em resposta a Consulta formulada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJ-PR), por meio da qual questionou sobre a possibilidade de nomeações de servidores para cargos em comissão quando elas resultarem meramente da progressão na carreira do magistrado, superior hierárquico de servidor cuja relação profissional e nomeação no tribunal tenham ocorrido antes do ingresso da autoridade que gerou a incompatibilidade.

Instrução do processo

A Supervisão de Jurisprudência e Biblioteca do Tribunal de Contas do Estado do Paraná apontou a existência do Prejulgado nº 9 do TCE-PR, bem como de outras decisões pertinentes à matéria no âmbito da Corte de Contas.

A Terceira Inspetoria de Controle Externo (3ª ICE) – unidade técnica do Tribunal atualmente responsável pela fiscalização da área temática Ação Legislativa e Judiciária na esfera estadual, na qual está inserido o TJ – entendeu pela possibilidade de nomeação de servidor para exercício de cargo em comissão, nos termos da orientação recente, tanto do STF quanto do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), desde que e somente se forem observadas determinadas condições.

A unidade de fiscalização lembrou que o STF entende que a irregularidade decorre da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção.

A 3ª ICE explicou que as condições referem-se à nomeação ter ocorrido anteriormente à existência de vínculo conjugal, de forma a caracterizar nepotismo superveniente alcançado pela regra excepcional contemplada pela lei e pelo Prejulgado nº 9 do TCE-PR; à inexistência de vínculo parental entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado para o exercício de cargo em comissão; à inexistência de vínculo parental entre o servidor nomeado e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem aquela pessoa estiver subordinada; à inexistência de vínculo parental entre o servidor nomeado e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante; e à inexistência de ajustes mediante designações recíprocas, quando não houver relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada.

O Ministério Público de Contas (MPC-PR) concordou que, para as nomeações anteriores à existência da formação do vínculo conjugal entre magistrado e servidor comissionado, aplica-se o chamado “nepotismo superveniente”, não havendo ilegalidade na permanência do comissionado no cargo ou do recebimento de gratificação de chefia, no caso de servidor efetivo.

O órgão ministerial também ressaltou que, se houver “modificações ou melhorias” após a instauração do vínculo de parentesco – em linha reta ou colateral –, ainda que tais nomeações sejam decorrentes da mera progressão na carreira do magistrado, deverá ser procedida à averiguação, conforme delineado pelo STF, da ocorrência de qualquer das circunstâncias elencadas pela Suprema Corte.

Finalmente, o MPC-PR enfatizou que a influência na escolha do ocupante do cargo pelo magistrado não pode ser presumida.

Legislação e jurisprudência

O artigo 37 da Constituição Federal estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O inciso II desse artigo dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Por meio da Súmula Vinculante nº 13, o STF fixou o entendimento de que a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

O STF firmou o entendimento de que a incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o disposto no artigo 37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção.

A Resolução nº 7/5 do CNJ, que trata especificamente do exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e servidores, dispõe que é vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados; e elenca situações que constituem práticas de nepotismo.

O Prejulgado nº 9 do TCE-PR expressa que são nulos os atos caracterizados como nepotismo. O enunciado 14 desse prejulgado prevê que as vedações pela prática de nepotismo não se aplicam quando a designação ou nomeação tiverem sido anteriores ao ingresso da autoridade ou do servidor gerador da incompatibilidade – o denominado “nepotismo superveniente” –, ressalvado o caso de subordinação hierárquica direta. Não se inserem na exceção novas designações ou funções gratificadas que impliquem em modificação da situação anterior, em benefício do admitido ou do servidor.

O inciso XI do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 estabelece que constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública, a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, como a conduta de nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas.

 O relator do processo de revisão do Prejulgado nº 9 do TCE-PR – Acórdão 2486/23 – Tribunal Pleno, conselheiro Fabio Camargo, ressaltou que o STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 13, não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na administração pública, diante da impossibilidade de prever, no enunciado, todas as molduras fático-jurídicas decorrentes da diversidade de estruturas administrativas dos entes federativos. Assim, ele conclui ser indispensável a análise de cada caso concreto, consideradas as suas peculiaridades.

O Acórdão nº 2541/24 - Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 388331/23) dispõe que ascendente e descendente podem exercer cargos em comissão de um mesmo ente federativo, quando não houver hierarquia funcional entre ambos e estiverem lotados em setores diferentes, desde que sejam observadas as disposições do Prejulgado nº 9.

Por meio do Acórdão nº 2486/23 - Tribunal Pleno do TCE-PR (Processo nº 694431/19), o Tribunal consolidou, em decisão proferida em processo de revisão do seu Prejulgado nº 9, o entendimento de que são nulos os atos caracterizados como nepotismo; e acrescentou que a decisão anulatória deve indicar, de modo expresso, as consequências da nulidade, resguardados os terceiros de boa-fé. O Prejulgado nº 9 já ratificado está disponível na aba de Jurisprudência do portal do TCE-PR na internet.

Além disso, os conselheiros reafirmaram o entendimento de que a nomeação de secretários estaduais e municipais não é alcançada pela Súmula Vinculante nº 13 do STF, por tratar-se de agentes políticos. Mas acrescentaram que são ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Nova interpretação pode ocorrer após a definição da matéria, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.133.118 do STF.

A decisão, que tem força normativa, foi tomada com base nos entendimentos interpretativos fixados pelo STF, CNJ e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) sobre a aplicabilidade e extensão do enunciado da Súmula Vinculante n° 13 do STF.

O Acórdão nº 2145/21 - Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 425856/20) estabelece que empresa que tenha como sócio cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, de integrante do Controle Interno de entidade licitante não pode participar da licitação promovida pelo órgão em que o parente é controlador, nem pode ser contratada pela entidade controlada.

Decisão

O relator do processo, conselheiro Ivan Bonilha, esclareceu que a Consulta parte de situação hipotética inicialmente enquadrável como hipótese de “nepotismo superveniente”, na qual se admite a permanência do servidor comissionado no cargo que já ocupava antes do ingresso da autoridade ou do servidor com quem possui parentesco.

Bonilha explicou que a questão central consiste em avaliar a possibilidade de posterior nomeação para cargo equivalente ao anteriormente exercido, decorrente da promoção do superior hierárquico a quem o servidor já se encontrava subordinado, considerando o disposto no Prejulgado nº 9 do TCE-PR.

O conselheiro ressaltou que a análise não deve se limitar à existência do vínculo de parentesco, pois é necessário verificar se a autoridade com quem o servidor mantém relação possui potencial de interferência no processo de escolha para o cargo em comissão, conforme orientação firmada pelo STF e reiterada em deliberações recentes do CNJ.

O relator salientou que, da leitura do disposto na Súmula Vinculante nº 13 do STF e da Resolução nº 7/05 do CNJ, percebe-se que houve, desde a edição dessas normativas, o incremento no entendimento de que potenciais situações que podem vir a configurar o nepotismo. Ele destacou que, por isso, o STF tem, por meio de suas decisões, estabelecido critérios objetivos para a aferição de eventual incompatibilidade.

Bonilha frisou que, ao editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na administração pública, o STF estabeleceu critérios objetivos de conformação.

O conselheiro afirmou que os critérios a ser verificados referem-se à existência de ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; e relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

Aos critérios de conformação indicados pelo MPC-PR e pela 3ª ICE, que o relator adotou como razões de decidir, ele acrescentou que o Prejulgado nº 9 do TCE-PR não exauriu todas as hipóteses possíveis de configuração de nepotismo.

Portanto, Bonilha concluiu, consideradas as peculiaridades de cada situação, que o elemento central a ser examinado nas nomeações para cargos em comissão, inclusive naquelas decorrentes da progressão funcional do superior hierárquico, é a existência de potencial influência da autoridade com quem o servidor possui vínculo de parentesco no respectivo processo de escolha. Ele reforçou que, para essa aferição, devem ser observados os critérios objetivos fixados pelo STF para a identificação de incompatibilidade.

Os conselheiros aprovaram, por unanimidade, o voto de Bonilha, na Sessão de Plenário Virtual nº 21/26 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 1º de julho. O Acórdão nº 1585/26 - Tribunal Pleno foi disponibilizado em 9 de julho, na edição nº 3.710 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC). O trânsito em julgado da decisão ocorreu em 20 de julho.

Serviço

Processo nº:	502960/24
Acórdão nº	1585/26 - Tribunal Pleno
Assunto:	Consulta
Entidade:	Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
Relator:	Conselheiro Ivan Lelis Bonilha